Scenario 2: Warmtenet ten behoeve van bestaande bouw
Ook bij warmtenetten ten behoeve van bestaande bouw is het cruciaal dat in overeenkomsten tussen de gemeente en markpartij(en) die het warmtenet zal (zullen) aanleggen, geen zelfstandige realisatieplicht voor het warmtenet wordt overeengekomen.
Ook is van groot belang dat de aanleg van het warmtenet geheel voor rekening en risico van de marktpartij plaatsvindt. De vraag is wel of met name de voorwaarde dat geen realisatieplicht wordt opgelegd bij warmtenetten die worden aangelegd ten behoeve van bestaande bouw, realistisch is. De aanleg van een warmtenet zal een gevolg zijn van een gemeentelijk besluit om binnen een zekere termijn voor een bepaald gebied over te schakelen van aardgasverwarming naar verwarming door middel van een warmtenet. Daarmee verdraagt zich slecht een afspraak dat het volledig aan marktpartijen wordt overgelaten of een warmtenet wordt aangelegd en zo ja wanneer dat moet gebeuren. Er mag dan ook worden verondersteld dat enige vorm van realisatieplicht zal worden opgelegd.
Daar komt bij dat de warmtenet dient te worden gekwalificeerd als een publiek werk, aangezien het voorziet in openbare nutsvoorzieningen. Daarmee is ook aan de eerste voorwaarde voor het bestaan van een overheidsopdracht als bedoeld in het arrest Müller vervuld. Ten slotte is het moeilijk denkbaar dat er in een overeenkomst over de realisatie van een warmtenet geen afspraken zullen worden gemaakt die verder gaan dan wat de gemeente op grond van het publiekrecht daaraan aan eisen kan stellen. Ook wanneer een overeenkomst tussen de gemeente en de marktpartij die het warmtenet aanlegt zou ontbreken, omdat aanleg van het warmtenet plaatsvindt louter op basis van een vergunning die door de gemeente aan de marktpartij wordt verleend, is niet goed voorstelbaar dat niet op enigerlei wijze sprake zal zijn van juridische zekerheid dat het warmtenet daadwerkelijk wordt aangelegd (en gedurende een zekere periode wordt geëxploiteerd).
Een en ander in onderlinge samenhang bezien leidt tot de slotsom dat bij de aanleg van een warmtenet ten behoeve van een gebied met bestaande bouw naar alle waarschijnlijkheid moet worden gekwalificeerd als een overheidsopdracht. Dergelijke opdrachten moeten, als het drempelbedrag als bedoeld in de Europese aanbestedingsrichtlijn wordt overschreden, worden aanbesteed.
Een vervolgvraag is om welk type overheidssopdracht het hierbij zal gaan: een overheidsopdracht voor werken of een concessieopdracht voor openbare werken. In dit verband is van cruciaal belang dat afspraken over de realisatie van een warmtenet naar verwachting zullen worden gecombineerd met afspraken over de over de exploitatie van het warmtenet. In dat geval kan er sprake zijn van een concessieovereenkomst, nu aanleg en exploitatie voor rekening van de marktpartij komen en de tegenprestatie bestaat uit het leveren van warmte via dat net. De waarde van de opdracht wordt bepaalt aan de hand van de omzet die gedurende de concessieperiode door de warmteleverancier zal worden behaald, en zal al snel de Europese drempelwaarde voor concessieopdrachten á 5.350.000,- euro overstijgen, zodat er sprake is van een concessieopdracht die Europees aanbesteed moet worden.